Con l’Ordinanza n. 3784 depositata lo scorso 8 febbraio 2023 la 5^ Sezione della Suprema Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente della Corte affinché valuti la rimessione alle Sezioni Unite. La decisione si riferisce alla qualificazione di crediti inesistenti o crediti non spettanti per i crediti di imposta oggetto di recupero perché già utilizzati in precedenza seppure indebitamente. La questione – per la quale si tratta di stabilire se manca in tutto o in parte il presupposto costitutivo del credito, la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli ex artt. 36-bis e 36-ter DPR 600/1973 – è rilevante, oltre che ai fini della misura delle sanzioni applicabili, anche sotto il profilo della responsabilità penale ed è oggetto di differenti orientamenti nell’ambito della giurisprudenza della Sezione tributaria. Il caso La società Alfa e il suo legale rappresentante, anche in proprio, sono stati destinatari di atti di accertamento con cui l’Ufficio impositore ha recuperato crediti di imposta in quanto utilizzati in compensazione nelle annualità dal 2014 al 2017 per la somma di euro 266.877,79 oltre interessi e sanzioni. Nel corso della verifica è stato appurato che la società aveva maturato un credito di imposta in relazione ad investimenti effettuati nelle aree svantaggiate negli anni dal 2007 al 2009. In particolare, la società ha proceduto a compensazioni, alcune eseguite nel 2010 in violazione delle modalità di utilizzo stabilite nel nulla osta e altre eseguite, nel rispetto di tali modalità, negli anni 2014 e seguenti. Il ricorso della società è stato respinto dal Giudice di prima istanza con una sentenza che è stata parzialmente riformata in sede di gravame, la quale accertava in capo alla società il maggior credito di euro 6.936,80 per l’anno 2009 e rigettando l’appello per il resto. Secondo la CTR, non poteva accogliersi, in quanto infondata, la tesi dell’appellante, secondo cui dovesse essere applicato nella specie il comma 4 dell’art. 13 del D. Lgs 471/1997 (credito non spettante) con previsione della sanzione nella misura del 30%. Nella fattispecie, ad avviso del Giudice d’appello, si versava nella diversa ipotesi di compensazione di crediti inesistenti ex art. 13 cit. comma 5, dovendosi perciò applicare una sanzione dal 100 al 200%. Al riguardo, la CTR ha precisato che, malgrado fosse vero che originariamente sussistevano i presupposti per ritenere il credito esistente, il contribuente ha utilizzato il credito, maturato per l’anno 2007 e per l’anno 2008, nell’anno 2010 nonostante la fruizione fosse stata autorizzata (soltanto) a decorrere dal 2014. Ciò renderebbe non sussistente alcun credito di imposta per quel periodo, in quanto già utilizzato in precedenza. Con tempestivo ricorso per Cassazione, la società e il legale rappresentante hanno dedotto – tra l’altro – la violazione dell’art. 2 del D. L. n. 97/2008 e dell’art. 13 commi 4 e 5 del D. Lgs n. 471/1997 in relazione all’art. 360, comma primo n. 3 c.p.c. Secondo i ricorrenti, la sentenza impugnata è censurabile per avere, in presenza di compensazioni – alcune eseguite nel 2010 in violazione delle modalità di utilizzo stabilite nel nulla osta e altre eseguite nel 2014 nel rispetto di tali modalità – ritenuto legittimo l’operato dall’Amministrazione finanziaria che aveva recuperato le seconde, ovvero quelle eseguite nel rispetto della norma. Con tale motivo si contesta quindi la qualificazione del credito operata dalla CTR invocando l’applicazione della sanzione meno grave prevista per i crediti non spettanti rispetto a quella prevista per i crediti inesistenti. La decisione La Corte di cassazione con la decisione in commento ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente affinché valuti l’opportunità di rimettere la causa alle Sezioni Unite. Al riguardo, la Suprema Corte rimarca la differenza tra la nozione di credito non spettante e credito non esistente, espressamente definito quest’ultimo come “il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli di cui agli articoli 36bis e 36ter del DPOR n. 600/1973”. La differenza tra i due crediti si sostanzia in un diverso trattamento sanzionatorio in caso di indebita compensazione (30% il luogo del 100-200%), un diverso termine di accertamento, prevendendosi il termine di otto anni dalla presentazione della dichiarazione per la violazione più grave e una diversa responsabilità penale nel caso di compensazione di credito inesistente può comportare una pena fino a sei anni. Ad avviso della Cassazione, l’orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità non distingue tra credito non spettante e credito inesistente o meglio ritiene – sia pure ai fini dell’applicazione del più lungo termine di accertamento – tale distinzione priva di senso[1], non potendosi elevare l’inesistenza a categoria distinta rispetto alla non spettanza. Con tre sentenze gemelle[2] la Sezione Tributaria della Cassazione ha superato tale orientamento rilevando come ai fini dell’applicazione del maggior termine di accertamento sia necessaria la presenza di un credito “inesistente”, ovvero un credito “in relazione al quale manca in tutto o in parte il presupposto costitutivo (cioè il credito non è reale) e la cui inesistenza non è riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36bis e 36ter del DPR 600/1973 e art. 54-bis del DPR n. 633/1972”. In particolare, sottolinea la Cassazione, il credito è inesistente quando la situazione giuridica creditoria non emerge dai dati contabili-patrimoniali-finanziari del contribuente, non potendosi desumere neanche dai controlli automatizzati o formali. Sulla scorta di tali considerazioni, il Collegio ha ritenuto necessario un intervento nomofilattico chiarificatore da parte delle Sezioni Unite, anche in ragione del fatto che la successiva giurisprudenza si è discostata dalle sentenze gemelle. FDD [1] Cfr. Cass n. 10112/2017. [2] Cass. nn. 34443/2021, 34444/2021 e 34445/2021.
